¿Cumple GDPR la publicidad dirigida de Meta?

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Publicado el 12 dic 2023 y editado el 16 abr 2024 por Carlo Cilento

En noviembre, Meta empezó a ofrecer suscripciones de pago a los usuarios de Facebook e Instagram de la UE: ahora los usuarios pueden elegir entre pagar por una cuenta sin publicidad en las plataformas o seguir con el modelo actual de "pago por tus datos".

La decisión de Meta no responde a un afán de lucro, sino a una nueva estrategia de cumplimiento. Y los defensores de la privacidad y los consumidores cuestionaron esta nueva estrategia desde el principio.

He aquí en qué consiste el nuevo sistema de suscripción y por qué podría marcar un cambio histórico en la economía digital de la UE.

  1. La publicidad selectiva como modelo de negocio
  2. Ataque a las suscripciones
  3. ¿Cómo se desarrollará el litigio de Noyb?
  4. ¿Cómo afectará el resultado a la economía digital y a los ciudadanos de la UE?
  5. ¿Cuáles son las alternativas a la publicidad dirigida?
  6. ¿Qué está realmente en juego?
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La publicidad selectiva como modelo de negocio

La cuestión central detrás de los recientes problemas legales de Meta con los reguladores de la UE es que la publicidad dirigida es difícil de justificar bajo el GDPR. Esto pone en peligro todo el modelo de negocio de la empresa en la UE.

La mayor parte de los ingresos de Meta proceden de la publicidad dirigida. Facebook e Instagram analizan todas las interacciones de los usuarios con la plataforma y los rastrean por la web con cookies y píxeles para crear un perfil detallado de cada usuario. Estos perfiles ayudan a Meta a predecir con qué tipo de contenido se relacionarán positivamente los usuarios y qué publicidad les interesará.

Aunque esto parece bastante inocuo, las enormes cantidades de datos personales recogidos sobre los usuarios, y la naturaleza tan detallada de estos datos, hacen de la elaboración de perfiles una práctica invasiva y peligrosa.

Con sus algoritmos basados en datos, Meta puede averiguar información íntima sobre ti y compartirla con sus socios publicitarios. Esto plantea graves problemas de privacidad y permite estrategias de marketing depredadoras y discriminatorias, como la publicidad de hipotecas de alto riesgo a los usuarios de hogares con bajos ingresos, o la publicidad de suplementos dietéticos ineficaces y no probados a los consumidores que luchan con su imagen corporal.

Meta no es la única empresa que hace esto. La extracción y monetización a gran escala de datos personales es el principal modelo de negocio de las grandes empresas tecnológicas y de muchas otras. Como tal, el resultado de los problemas legales de Meta afectará a la economía digital en su conjunto en la UE.

## La estrategia jurídica de Meta para justificar la elaboración de perfiles de usuario empezó a resquebrajarse hace un año en una decisión muy sonada del Consejo Europeo de Protección de Datos (es decir, el organismo de la UE que reúne a todas las autoridades de protección de datos de la UE y el EEE).

Por aquel entonces, la política de privacidad de Meta afirmaba que la elaboración de perfiles era necesaria porque la publicidad dirigida formaba parte de sus condiciones de servicio. Dejando a un lado toda la jerga jurídica, el argumento significa que Meta puede espiarle porque usted tiene derecho contractual a ver publicidad dirigida. La EDPB no quedó convencida y el caso terminó con multas por un total de 390 millones de euros por parte del organismo irlandés de control de la privacidad.

Más tarde, Meta intentó justificar sus prácticas de elaboración de perfiles invocando el interés legítimo, un concepto muy amplio en el marco del RGPD. Pero los reguladores de la UE seguían sin estar contentos y el Tribunal de Justicia de la UE rechazó la nueva justificación en la sentencia del Bundeskartellamt de este verano (un caso muy importante sobre el que ya escribimos). Esta sentencia condujo posteriormente a la prohibición de la publicidad dirigida en toda la UE.

Poco después de la sentencia del Bundeskartellamt, Meta volvió a cambiar su estrategia: a partir de enero de 2024, la empresa se basará en el consentimiento del usuario para la elaboración de perfiles y la publicidad dirigida. Así, Meta ofrecerá sus plataformas con el requisito de que el usuario consienta en que se le haga un perfil para la publicidad dirigida.

Pero el GDPR establece un listón muy alto para el consentimiento válido y libre. Es muy dudoso que un monopolista pueda obtener un consentimiento válido a través de una propuesta unilateral de "lo tomas o lo dejas" en un contrato con un consumidor.

Aquí es donde las suscripciones vienen al rescate: Meta pretende demostrar que el consentimiento a la elaboración de perfiles se da libremente cuando la propuesta se convierte en "lo tomas o lo dejas, o me das 250 euros al año".

A fin de cuentas, nada cambia realmente en el modelo de negocio de Meta. Las suscripciones de pago no son más que una capa de pintura para el mismo modelo de negocio basado en la vigilancia. Que los usuarios estén dispuestos a pagar o no, no tiene ninguna importancia para Meta: el objetivo final no es conseguir que el 1% de los usuarios desembolse algo de dinero, sino justificar la elaboración de perfiles del 99% restante.

Por supuesto, Meta podría hacer de la elaboración de perfiles un aspecto opcional de su relación con los usuarios de Facebook. Pero hay un problema: a los consumidores no les gusta la vigilancia y la mayoría de ellos dirían "no, gracias" si se les diera una opción justa en lo que respecta a la elaboración de perfiles. Meta lo sabe e intenta por todos los medios que la elaboración de perfiles sea prácticamente obligatoria.

Ataque a las suscripciones

La nueva estrategia de cumplimiento de Meta ya ha sido impugnada ante la autoridad austriaca de protección de datos por noyb, una ONG de protección de la intimidad ya implicada en algunos de los litigios mencionados anteriormente.

Noyb afirma que el enfoque de pago por privacidad no hace que el consentimiento del usuario sea más libre de lo que era con el modelo de pago por uso, y que las suscripciones ofrecidas por Meta son una coartada para justificar la mercantilización de los datos personales y poner precio al derecho fundamental a la protección de datos.

Al mismo tiempo, algunos miembros de la Organización Europea de Consumidores (una organización de asociaciones nacionales de consumidores) están impugnando la política de pago por uso de Meta ante ** autoridades nacionales de protección de los consumidores** de toda Europa. Su desafío legal parece ser algo similar al de noyb, aunque se centra en la ley del consumidor y en la falta de alternativas en un mercado monopolizado de medios sociales.

Nos alegra ver que los defensores de la privacidad y de los consumidores libran esta importante batalla al mismo tiempo. En este blog hablamos mucho del GDPR y la vigilancia, pero no es el único instrumento que puede proteger a los europeos contra la vigilancia comercial. El derecho de los consumidores puede desempeñar un papel crucial, al igual que el derecho de la competencia, especialmente tras la sentencia del Bundeskartellamt.

¿Cómo se desarrollará el litigio de Noyb?

Lamentablemente, la sentencia del Bundeskartellamt del Tribunal de Justicia podría dar a Meta cierta munición legal. Leyendo entre líneas, podría haber cierto margen para enfoques de pago o consentimiento en la elaboración de perfiles con arreglo al RGPD.

También cabe señalar que el propio RGPD puede dejar cierto margen para la extorsión del consentimiento en virtud del último párrafo del artículo 7, una disposición vergonzosa y exasperantemente vaga que muestra claros signos de presión.

Sin el apartado 4 del artículo 7, el planteamiento de Meta no tendría cabida en la legislación de la UE, y punto. Pero el artículo crea cierta ambigüedad sobre los límites del consentimiento con arreglo al RGPD. Debido a esta ambigüedad, el litigio de noyb podría resolverse de cualquier manera.

¿Cómo afectará el resultado a la economía digital y a los ciudadanos de la UE?

Los precedentes sentados hasta ahora por los reguladores de la UE en relación con Meta afectan también a otros actores y hacen difícil justificar el modelo de negocio generalizado de "paga por tus datos". Merece la pena seguir de cerca las batallas legales de Noyb y la BEUC, ya que aclararán si este modelo de negocio puede sobrevivir en Europa con un barniz de pago por privacidad.

Si los reguladores de la UE rechazan la política de pago por privacidad de Meta, la legislación de la UE no dejará espacio para pagar con sus datos. Si no lo hacen, esperamos que muchas más empresas sigan el ejemplo de Meta y ofrezcan suscripciones de pago sin publicidad como estrategia de cumplimiento.

Pero lo que es más importante, si los reguladores aprueban la política de pago o consentimiento de Meta, pondrán en peligro la protección del GDPR al crear un peligroso precedente.

Todas las grandes tecnológicas son monopolios en algún mercado digital crucial. Pueden presionar fácilmente a los usuarios para que renuncien a sus derechos de privacidad a menos que puedan pagar un precio establecido arbitrariamente.

A estas alturas, plataformas como Facebook están demasiado arraigadas en sus vidas digitales como para que esta sea una opción realista para la mayoría de los usuarios. De hecho, las plataformas dominantes hacen todo lo posible para dificultar al máximo el abandono, ya sea aumentando artificialmente los costes de cambio o comprando a la competencia (véase Instagram). En un mercado profundamente monopolizado que canaliza gran parte de la interacción social actual, la noción de que eres libre de abandonar Facebook es una narrativa conveniente que sirve a los intereses de estos poderosos monopolios.

La suscripción tampoco es barata. Meta cobra 250 euros al año por el derecho a que no se recopilen y exploten tus datos. Si otros monopolios empiezan a seguir su ejemplo, las cifras se sumarán rápidamente a un impuesto sobre la privacidad que muchos consumidores de la UE no podrán pagar. Esto será especialmente cierto para los ciudadanos con rentas más bajas, que al mismo tiempo son los más expuestos a los perjuicios de la vigilancia en línea.

¿Cuáles son las alternativas a la publicidad dirigida?

Si los reguladores rechazan definitivamente la publicidad dirigida de Meta, la publicidad contextual puede convertirse en una opción atractiva para muchas empresas. La publicidad contextual depende totalmente del contenido: por ejemplo, un sitio web sobre música rock podría mostrar anuncios de entradas para conciertos o de tiendas de guitarras.

La publicidad contextual es intrínsecamente respetuosa con la privacidad, ya que el proveedor de anuncios no necesita saber qué le interesa a cada visitante, sólo qué contenido está viendo en la pantalla. Huelga decir que la publicidad contextual también es mucho más fácil de implementar de una manera que cumpla con la GDPR que la publicidad dirigida.

Dicho esto, la publicidad contextual no está exenta de detractores. Mientras que algunos alaban su naturaleza respetuosa con la privacidad, otros afirman que no es lo suficientemente rentable como para hacer que la mayoría de los servicios y sitios web sean financieramente sostenibles.

Hay algo de cierto en este argumento: la publicidad dirigida puede, sin duda, generar un mayor compromiso. Pero la publicidad dirigida también requiere más intermediación, y exige que los intermediarios desempeñen un papel mucho más importante. Esto significa que hay que repartir una mayor parte de los ingresos.

Para empeorar las cosas, Google es un monopolio en varios mercados clave dentro del ecosistema de la tecnología publicitaria. En el proceso de licitación en tiempo real de espacios publicitarios, Google representa a los compradores y a los vendedores al mismo tiempo, al tiempo que posee y gestiona la casa de subastas (como se explica en este comunicado de prensa del Departamento de Justicia de Estados Unidos). El monopolio de Google le permite fijar precios exorbitantes y desviar una parte enorme de los ingresos del mercado a expensas de los editores y anunciantes a los que sirve.

En resumidas cuentas, la publicidad dirigida es potencialmente más eficaz que la publicidad contextual. Pero en la práctica, esta ventaja en eficacia no se traduce necesariamente en mejores ingresos para los editores ni en un mayor rendimiento de la inversión para los anunciantes, ya que Google controla el entorno de la tecnología publicitaria y exige una parte enorme de los ingresos del mercado.

¿Qué está realmente en juego?

Dejando a un lado todos los tecnicismos, el litigio contra la nueva estrategia de Meta gira en torno a una pregunta muy sencilla: ¿son los datos personales una mercancía?

Las grandes tecnológicas sin duda están de acuerdo. Trata tus datos como una mercancía y lleva haciéndolo más de una década. Sabe que es mejor decirlo abiertamente, pero los hechos hablan más que las palabras.

Muchas voces de la comunidad de la privacidad no están de acuerdo, incluida noyb y prácticamente todas las demás organizaciones de defensa de la privacidad. Al fin y al cabo, la protección de datos está reconocida como un derecho fundamental no solo en el RGPD, sino también en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, una de las fuentes más importantes de la legislación de la UE.

Los derechos tienen un coste, y la privacidad no es una excepción. Habrá algunas consecuencias negativas para los reguladores de la UE que acaben con el modelo de negocio de Meta. Con toda probabilidad, algunos servicios simplemente no serían rentables sin su actual modelo de monetización de datos. Aunque la publicidad contextual funcionara bien, es probable que no funcionara bien para todas las empresas.

Pero los riesgos sociales del modelo de pago por consentimiento superan con creces el grado de perturbación del mercado que podría suponer su desaparición definitiva. Muchos europeos no podrán pagar tasas de privacidad a todos los monopolistas. Esto es especialmente cierto para las comunidades marginadas, las minorías y los ciudadanos con bajos ingresos. Estos sectores de la población son los blancos más fáciles para la estrategia de marketing poco ética y casi delictiva que permite la vigilancia comercial.

Al fin y al cabo, los que más necesitan la privacidad son siempre los que menos pueden permitírsela. Los reguladores no deben permitir que Meta ponga precio a la privacidad. Nos apasiona la privacidad. Es un derecho humano, y cada día es más importante a medida que el mundo está más y más interconectado.

Por eso hemos creado Simple Analytics. Nuestra herramienta, que da prioridad a la privacidad, permite a nuestros clientes obtener toda la información que necesitan de una forma ética y respetuosa con la privacidad. Simple Analytics proporciona información precisa sin cookies, sin rastreadores y sin recopilar ni un solo dato personal. Si esto le parece bien, no dude en probarlo.

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